terça-feira, 28 de junho de 2011

Causas extintivas da punibilidade - Prescrição (entre outras)

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE




A punibilidade (pretensão punitiva) é a conseqüência jurídica da prática de um crime. Todavia, após a prática da infração penal podem ocorrer causas que impeçam a aplicação ou execução da respectiva sanção. São as causas de extinção da punibilidade. Estão previstas no rol do art. 107, que não é taxativo, pois constam outras causas, quer no CP, tais como o ressarcimento do dano no peculato culposo, quer em leis especiais, como o cumprimento integral das condições da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95) e o pagamento do tributo sonegado (a qualquer tempo, merece ser lembrado), nos termos do art. 9º, §2º, da Lei 10.684/03 . Pode ser citado, ainda, o pagamento do cheque emitido sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado antes do recebimento da denúncia (STF, Súmula 554).

A causa extintiva da punibilidade poderá ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo-se o direito subjetivo de punir do Estado (ex.: decadência), ou após o trânsito em julgado, verificando-se então a extinção do título penal executório (ex.: indulto).

É importante lembrar que a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo, ou circunstância agravante de outro não se estende a este (art. 108, primeira parte, CP). Assim, havendo a extinção da punibilidade do crime de furto, não se estende ela ao de receptação da coisa subtraída, nem a do crime antecedente afeta o delito de favorecimento pessoal. A hipótese é esdrúxula, mas, obviamente havendo abolitio criminis do furto, não haverá receptação.

MORTE DO AGENTE (art. 107, I)

A morte do agente põe termo à ação penal, se iniciada, e impede a propositura de processo que não tiver sido ainda intentado, à vista do princípio constitucional da personalidade da pena (art. 5 º, XLV). Comprovada a morte, mediante exibição do atestado de óbito, ouvido o Ministério Público, o juiz declarará extinta a punibilidade (art. 62, CPP).

Todavia, é de ressaltar-se que se o agente utiliza falsa certidão de óbito, o STF, apesar de forte oposição doutrinária, tem entendido que a retomada da ação penal não implica ofensa ao princípio da proibição da revisão pro societate, porque tal decisão (a que extinguiu a punibilidade) não analisou o mérito da acusação:

“A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. (STF – HC 84525 – Rel. Min. Carlos Veloso)

Com base no princípio de que a pena não deve passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV), de lembrar-se que a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor (art. 51, CP), extingue-se com a morte do agente, jamais se transmitindo aos herdeiros a obrigação de quitá-la.

ANISTIA (art. 107, II)

É a renúncia do Estado ao seu ius puniendi. Exclui o crime e faz desaparecer suas conseqüências penais. Tem por objeto fatos (não pessoas) definidos como crime, de regra, políticos, militares ou eleitorais, excluindo-se normalmente os crimes comuns — embora nada impeça que os inclua. Pode ser concedida antes ou depois da condenação e pode ser total ou parcial. Ressalte-se que a anistia extingue todos os efeitos penais, inclusive a reincidência. Compete à União, por meio de Lei do Congresso Nacional (art. 21, XVII e 48, VIII, da CF), conceder anistia.

A anistia é irrevogável e opera ex tunc, apagando o crime e extinguindo todos os efeitos penais da sentença. Não abrange, porém, os efeitos civis (dever de indenizar, perdimento de instrumentos ou produto do crime etc.)

É incabível nos crimes hediondos, prática de tortura, tráficos ilícitos de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, consumados ou tentados. (art. 5o. XLIII, CF)

GRAÇA (art. 107, II)

A graça constitui caso de indulgência do Estado que leva à extinção da punibilidade. Apenas extingue, contudo, a pena, e não o crime. Daí persistirem os efeitos deste, de modo que o condenado que a recebe não retorna à condição de primário. Dirige-se a um indivíduo determinado, condenado irrecorrivelmente — não tem em mira, portanto, um fato, mas um indivíduo.

Pode ser total ou parcial, quando se chama comutação.

A atual CF, embora tenha feito referência ao instituto no art. 5º, XLIII, não o contemplou no art. 84, XII. Foi a LEP, entretanto, quem passou a tratar a graça como “indulto individual”, nos artigos 188 a 193, atribuindo a iniciativa ao próprio condenado, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário ou à autoridade administrativa e a competência para concedê-la ao Presidente da República.

Não se aplica aos crimes hediondos e assemelhados (art. 5º, XLIII, CF/88).

INDULTO (art. 107, II)

O indulto coletivo ou indulto propriamente dito, por sua vez, também constitui caso de indulgência do Estado e, a exemplo da graça, apenas extingue a pena e não o crime. Destina-se a um grupo indeterminado de condenados e é delimitado pela natureza do crime e quantidade de pena aplicada, além de outros requisitos que podem ser estabelecidos no decreto . É prerrogativa do Presidente da República (art. 84, XII e parágrafo único, CF) concedê-lo, podendo delegá-la a Ministro de Estado, Procurador-Geral da República ou Advogado-Geral da União.

Pode ser total ou parcial, quando se chama comutação .

Também não se aplica aos crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, consumados ou tentados (art. 5º. XLIII, CF).

ABOLITIO CRIMINIS (art. 107, III)

Trata de lei nova que descriminaliza o fato praticado pelo agente, tornando-o um indiferente penal. Abarca, inclusive, as situações definitivamente julgadas. Nenhum efeito penal permanecerá, tais como reincidência e maus antecedentes, permanecendo, contudo, os efeitos de natureza civil.

Para Nucci trata-se, na realidade, de excludente de tipicidade, pois, desaparecendo do mundo jurídico o tipo penal, o fato não pode mais ser considerado típico.

PRESCRIÇÃO (art. 107, IV)

É a perda do direito de punir do Estado, em razão de seu não exercício dentro do prazo previamente fixado no art. 109 do CP. Apesar de alguma polêmica doutrinária, prevalece o entendimento de que se trata de instituto de direito penal. Também por isso, aliás, conta-se o prazo nos termos do art. 10, CP, incluindo o dia do início.

A prescrição pode ser da pretensão punitiva ou da pretensão executória. Na primeira o Estado perde a possibilidade de formar seu título executivo (embora, como se verá, por vezes chegue a proferir a sentença condenatória, que, todavia, não terá a força de título executivo). Nesse caso, o réu continuará primário e o fato não poderá ser considerado para fins de antecedentes criminais. Na esfera cível, a vítima não terá como executar o decreto condenatório, quer porque ele não existirá, porque, embora exista, o reconhecimento da prescrição lhe retira toda carga de eficácia jurídica que, em princípio, possuiria.

Já a prescrição da pretensão executória implica apenas a perda do direito de executar a pena. Assim, a condenação permitirá a reincidência, possibilitará a execução pela vítima (art. 475N, II, CPC) etc.

Prescrição ANTES de transitar em julgado e Prescrição DEPOIS de transitar em julgado

Antes de transitar em julgado a prescrição é baseada no máximo da pena cominada (pena em abstrato) e ocorrerá nos prazos do art. 109, CP (salvo quando necessário, não vou transcrever artigos, para não descaracterizar o resumo).

Nos termos do art. 110, CP, depois de transitar em julgado, a prescrição será regulada pela pena aplicada, também nos prazos do art. 109. Tratando-se de reincidente, ao prazo do art. 109 haverá acréscimo de um terço .

Assim, sempre buscando os prazos de prescrição no art. 109, do CP:

Antes de transitar em julgado: prescrição pela pena máxima cominada;

Depois de transitar em julgado: prescrição pela pena aplicada (concreta).

“Depois de transitar em julgado”, entretanto, é expressão que precisa ser bem compreendida. Basta ter havido o trânsito em julgado para o MP, pois, havendo recurso apenas da defesa (ou tendo sido improvido o do MP), a pena não será maior do que aquela já fixada, de modo que, mesmo nesse caso, a prescrição será regulada pela pena aplicada e não pela máxima cominada (art. 110, §1º).

Prescrição retroativa e intercorrente (ou superveniente)

Como dito, a prescrição pode ocorrer com base na pena em abstrato (antes da sentença condenatória transitada em julgado para o MP) ou com base na pena aplicada, em concreto (depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para o MP)

Por outro lado, como se verá mais adiante, o prazo de prescrição tem uma data de início (o dia em que o crime se consumou; nos crimes permanentes, o dia que cessou a permanência etc) e alguns marcos interruptivos (o recebimento da denúncia; a publicação da sentença etc).

No caso da prescrição com base na pena aplicada, é necessário verificar qual o prazo de prescrição previsto no art. 109, para aquela pena que foi fixada. Obtido o prazo da prescrição, tem que se verificar se transcorreu esse prazo entre os marcos interruptivos. Quando esse prazo tiver transcorrido antes da sentença, terá havido prescrição retroativa; quando tiver ocorrido depois da sentença, terá havido prescrição intercorrente ou superveniente.

Assim, para um homicídio simples (pena de 6 a 20 anos), a prescrição somente ocorreria, olhando a pena máxima cominada, em 20 anos (art. 109, I, CP). Então, numa situação hipotética, se entre a data do crime e a data do recebimento da denúncia houvesse transcorrido 18 anos, não se cogitaria da prescrição em abstrato. Após a sentença condenatória, entretanto, transitada em julgado para acusação, a prescrição será calculada com base na pena aplicada, e não mais na pena prevista. Assim, se o autor desse mesmo homicídio simples receber uma pena de 07 anos de reclusão e essa sentença transitar em julgado para o MP (pode, portanto, até ter havido recurso da defesa), a prescrição agora será calculada com base na pena aplicada de 07 anos de reclusão, e não mais na pena prevista de 20 anos de reclusão. Para uma pena de 07 anos, o art. 109, III, prevê prazo prescricional de 12 anos. Como, nesse caso hipotético, entre a data do crime e a data do recebimento da denúncia (marco interruptivo) transcorreram mais de 12 anos (18 anos, como afirmado acima), terá ocorrido a prescrição. Nesse caso é que se chama prescrição retroativa. A prescrição retroativa, portanto, é com base na pena aplicada (concreta) e “olhada pra trás”, ou seja, levando-se em conta prazos anteriores à própria sentença: entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa; entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da sentença...

Já a prescrição intercorrente também se baseará na pena em concreto, mas “olhará para frente”, ou seja, prazos transcorridos entre a sentença e seu trânsito em julgado . Assim, se o sujeito é condenado a uma pena de 09 meses de reclusão e entre a data da sentença (marco interruptivo) e a data do acórdão que a confirmou, transcorreram mais de 02 anos (art. 109, I, CP), terá ocorrido prescrição intercorrente.

Assim, depois de aplicada a pena, a prescrição será:

c) da sentença para trás: retroativa;

ci) da sentença pra frente: intercorrente ou superveniente.

Termo inicial da prescrição ANTES de transitar em julgado a sentença final

Embora esses marcos sejam muito importantes, vou me restringir a repetir o texto de lei, porque auto-explicativo:

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I - do dia em que o crime se consumou;

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Convém apenas lembrar que, adotada a teoria da atividade pelo Código Penal (art. 4º.), o inciso I nem sempre coincidirá com a data em que o crime ocorreu (ação do homicídio ocorrida no dia 02 e a vítima, hospitalizada, vem a morrer no dia 10; é no dia 10 que o crime se consumou)

Termo inicial da prescrição APÓS a sentença penal irrecorrível

Já aqui os marcos são os seguintes:

 o dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga o sursis ou o livramento condicional;

 o dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena

Pretendeu, na realidade, tratar-se nesse dispositivo (art. 112) da prescrição executória. A primeira parte do inciso I, todavia, pode referir-se à pretensão punitiva, pois, como visto, transitada em julgado para o MP, poderá ter ocorrido prescrição retroativa ou mesmo intercorrente.

De qualquer modo, as demais hipóteses referem-se à prescrição executória.

Desse modo, a partir da data do trânsito em julgado da decisão que revogou o sursis, tem início o prazo prescricional, calculado com base na pena que estava suspensa e que, com o descumprimento do sursis, terá que ser cumprida. Da mesma forma com a revogação do livramento condicional. Ocorrendo interrupção (fuga, v.g.), começa desse dia o prazo da prescrição. Em se tratando de fuga, a prescrição não será calculada pela pena aplicada, mas pela pena que faltava ser cumprida quando da fuga. Se condenado a 2 anos fugiu depois de ter cumprido 1 ano e 2 meses, a prescrição será calculada com base nos 10 meses restantes.

Prescrição da multa e redução dos prazos prescricionais

Quanto à prescrição da multa basta a simples leitura do art. 114:

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Apenas um detalhe. Apesar de alguns autores entenderem que, com a mudança da redação do art. 51, CP, a prescrição da pena de multa deveria seguir as regras tributárias, a maior parte da doutrina e jurisprudência ainda entende que são mantidas as regras do Código Penal.

Quanto à redução dos prazos prescricionais, prevê o Código Penal a redução pela metade quando o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 anos ou, na data da sentença, maior de 70 anos .

Causas suspensivas da prescrição

Suspendem o curso da prescrição que começa a correr pelo tempo restante após cessar as causas que determinaram a suspensão (o tempo anterior é computado).

De acordo com o art. 116, CP, antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: i) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. É o caso do crime de bigamia, quando dependa do resultado de discussão no cível acerca da validade do casamento anterior. ii) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Por outro lado, depois de passado em julgada a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

De lembrar-se ainda que, sustado o andamento de ação penal contra deputado federal ou senador (art. 53, §§3º, 4º e 5º, CF), suspende-se também a prescrição enquanto durar o mandato.

Da mesma forma, não correrá a prescrição durante o prazo da suspensão condicional do processo, de que trata o art. 89, da Lei 9099/95.

Finalmente, também suspende a prescrição a suspensão do processo nos casos do art. 366, do CPP e o procedimento de citação do acusado que esteja no estrangeiro, em lugar sabido, e tenha que ser citado via rogatória (art. 368, CPP).

Causas interruptivas da prescrição

Aqui, por não se tratar de suspensão, não se computa o tempo decorrido anteriormente à causa interruptiva.

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II - pela pronúncia;

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI - pela reincidência.

De importante:

i) o Código Penal exige o recebimento da denúncia ou queixa, não bastando sua propositura.

ii) a pronúncia perde a capacidade de interromper a prescrição, quando, em sede de recurso, desclassifica-se o crime original para infração penal que não esteja dentre aquelas de competência do Júri (tentativa de homicídio desclassificado para lesões corporais). A desclassificação operada em plenário, pelo Conselho de Sentença, todavia, não altera a condição interruptiva da pronúncia (STJ, súmula 191: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime).

iii) não só o acórdão que confirma a pronúncia interrompe a prescrição, mas também aquele que pronuncia réu impronunciado ou absolvido sumariamente pelo juízo de primeiro grau;

iv) porque teve a redação modificada recentemente, merece atenção especial o inciso IV do art. 117. Aclarando dúvidas, reza o dispositivo que a interrupção se dá com a publicação da sentença ou do acórdão condenatórios.

v) no concurso de pessoas, o efeito interruptivo se estende a todos os réus, inclusive a eventual co-deliquente absolvido.

vi) no que se refere à reincidência a jurisprudência é vacilante quanto à data da interrupção, se a do novo crime ou do transito em julgado desse novo crime.

vi) nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles (a pronúncia por um delito de homicídio estende o efeito da interrupção ao delito de ocultação de cadáver).

vii) havendo concurso de crimes, a prescrição incidirá isoladamente sobre cada um deles. Assim, embora tenha havido uma pena X, resultado de concurso formal, material ou crime continuado, a prescrição terá análise individualizada, de acordo com a pena aplicada a cada um dos crimes.

Prescrição pela pena em perspectiva e Imprescritibilidade

A prescrição com base na pena antecipada é extremamente polêmica na doutrina e na jurisprudência. Muito utilizada em primeira instância, não é reconhecida pelo STF.

Baseia-se na pena que hipoteticamente seria aplicada ao agente e, com base nela (pena, em tese, aplicada) calcula-se o prazo prescricional. Não se utiliza, portanto, a pena em abstrato (máximo da pena cominada), mas a pena em concreto, ainda que virtual, hipotética “em perspectiva”.

Aqueles que defendem sua aplicação se baseiam sobretudo na ausência de interesse de agir, pois não teria utilidade ação penal que permitisse vislumbrar que a pena a ser aplicada implicaria prazo prescricional já decorrido.

Por fim, excepcionando a regra da prescritibilidade, a Constituição Federal prevê duas hipóteses de imprescritibilidade:

i) prática de racismo (art. 5º, XLII); e

ii) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).

DECADÊNCIA (art. 107, IV)

É a perda do direito de promover a ação penal privada ou a perda do direito de formular a representação nas ações penais públicas condicionadas, pela inércia do ofendido ou de quem tenha a qualidade para representá-lo, no prazo de 6 meses após o conhecimento da autoria do delito.

Para Mirabete, ela atinge o próprio direito de punir, de forma direta nos casos de ação privada, em que ocorre a decadência do direito de queixa, e de forma indireta nas ações penais públicas sujeitas à prévia representação do ofendido, porque, desaparecido o direito de delatar, não pode agir o Promotor de Justiça.

Súmula 594, STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

PEREMPÇÃO (art. 107, IV)

Consiste numa sanção processual para a desídia do querelante na ação penal privada, que lhe acarreta a perda do direito de nela prosseguir. A perempção só poderá ocorrer após o oferecimento da queixa-crime e tão somente na ação penal privada exclusiva (não cabe na subsidiária da pública).

Pode ser expressa ou tácita, quando o querelante pratica ato incompatível com a vontade de continuar exercendo o direito de queixa.

As hipóteses de perempção (art. 60, CPP), cuja análise será objeto de ponto específico de Processo Penal (8A), são as seguintes:

a) quando o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos.

b) quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparece em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo.

c) quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente.

Obs: para o STF, não se tratando de ato processual que só possa ser realizado com a participação pessoal do querelante, não ocorre a perempção. (RT 573/477-8)

d) quando o querelante deixa de formular o pedido de condenação nas alegações finais.

e) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

f) em caso de morte do querelante, quando personalíssima a ação: induzimento a erro essencial (art. 236, CP).

RENÚNCIA (art. 107, V)

É a abdicação do direito de mover a ação penal privada pelo ofendido ou seu representante legal. É ato unilateral. Deve anteceder à propositura da ação penal. Portanto, é incompatível com a queixa proposta e recebida. Após a propositura da queixa, poderá ocorrer apenas a perempção e o perdão do ofendido.

É irretratável e indivisível, vale dizer, a renúncia ao exercício do direito de queixa em relação a um dos autores do crime, a todos se estende.

Obs. A diferença existente entre renúncia e decadência está em que a decadência decorre da inércia do ofendido e a renúncia decorre de uma conduta positiva do ofendido.

PERDÃO DO OFENDIDO (art. 107, V)

É a revogação do ato praticado pelo querelante, que desiste do prosseguimento da ação penal, desculpando o ofensor. O perdão somente é possível na ação penal exclusivamente privada, não produzindo efeitos na privada subsidiária e na pública condicionada.

Cabimento: Até o trânsito em julgado da sentença (portanto, após a propositura da ação penal; antes poderá constituir renúncia, mas não perdão), não o impedindo a interposição de recurso extraordinário. Ao contrário da renúncia, o perdão é um ato bilateral, não produzindo efeito se o querelado não o aceita. Pode ser expresso ou tácito e processual (deduzido em juízo) ou extraprocessual (formulado em declaração fora dos autos).

RETRATAÇÃO (art. 107, VI)

É o ato pelo qual o agente reconhece o erro que cometeu e o denuncia à autoridade, retirando o que anteriormente havia dito. Extingue-se a punibilidade pela retratação do agente nos casos em que a lei admite.

Cabe a retratação nos crimes de calúnia e difamação, sendo que, na Lei de Imprensa, alcança também a injúria , e nos crimes de falso testemunho e falsa perícia. Somente pode dar-se até a sentença de 1º. Grau, embora haja quem o defenda até o trânsito em julgado da sentença.

PERDÃO JUDICIAL (art. 107, IX): Será analisado no ponto 2.B



Bibliografia utilizada pelo autor:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. Saraiva. 6a. edição.

FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal. Parte geral. 10 edição. Forense.

DAMASIO DE JESUS. Direito penal. Saraiva. 20 º edição.

ZAFARONI E PIERANGELI. Manual de Direito penal brasileiro: parte geral. Ed. RT.

Bibliografia utilizada por mim:

Rogerio Greco. Curso de Direito Penal.

Julio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal.

Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Comentado.

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