quarta-feira, 30 de maio de 2012

Ação penal no crime de estupro


Na redação original do Código Penal o art. 225 previa que nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor a ação penal deveria ser privada, ou seja, “somente se procedia mediante queixa”. Por exceção (que se tornou mais comum do que a regra), procedia-se mediante ação pública condicionada a representação, quando a vítima ou seus pais não podiam prover as despesas do processo sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; e mediante ação pública incondicionada se o crime era cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

A Lei n. 12.015/09 alterou a redação do art. 225, do Código Penal, para dizer que “nos crimes definidos nos Capítulos I [Dos crimes contra a liberdade sexual] e II [Dos crimes contra vulnerável] deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação; e, sendo a vítima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. Os processos correrão em segredo de justiça (art. 234-B)

Então, no caso de estupro do tipo fundamental, na sua forma simples (art. 213, “caput”), contra pessoa de 18 anos e acima, que não seja considerada vulnerável, a ação penal é pública, mas depende de representação do ofendido ou seu representante ou substituto, sujeitando-se à decadência se aquela não for manifestada no prazo de seis meses contados do dia em que soube quem é o autor do crime (arts. 100 e § 1º e 103, do Código Penal); e se o estupro (fundamental ou contra vulnerável) for praticado contra pessoa menor de 18 anos (ou seja, com até 17 anos completos) ou considerada vulnerável, com ou sem resultado morte ou lesão corporal grave (arts. 213, §§ 1º e 2º, e 217-A, §§ 3º e 4º), a ação é pública incondicionada. O Ministério Público está legitimado para promover a ação penal pública em ambos os casos, nada impedindo que o ofendido ou seu representante proponha a ação penal privada, desde que subsidiária da pública

Verifica-se desde logo que nos estupros praticados pelos ascendentes e descendentes, padrastos e madrastas, tutores e curadores, e outros parentes próximos contra pessoas maiores de 18 (dezoito) anos, a ação penal já não é mais incondicionada, como antes era, devendo ser exigida a representação, expressa ou tácita. A respeito disso a controvérsia será inevitável, porque a nova lei rompe com o sistema antigo com encaminhamento reprovado pela sociedade, nos dias atuais

O direito intertemporal haverá de impor que nos fatos anteriores ao início da vigência da Lei n. 12.015/09 se respeitem as regras precedentes, que não são normas meramente processuais cuja aplicação é imediata aos casos em andamento, com as adaptações necessárias. Trata-se de regras de direito material, tanto que inseridas no Código Penal (art. 225). Até porque a falta de exercício da ação penal privada ou da representação para a ação pública condicionada no prazo de seis meses contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, importa em decadência (art. 107, inciso IV, do Código Penal), que é um instituto de direito material, tanto no direito civil quanto no penal. A lei nova é mais gravosa para os acusados, daí a impossibilidade de aplicá-las aos fatos anteriores. Assim é que, se o crime de estupro (ou atentado violento ao pudor da versão antiga) foi praticado até o dia 10 de agosto de 2009, inclusive, somente se procede mediante queixa, como regra geral; ou por ação pública condicionada à representação da vítima ou seu representante, se for pobre. Somente no caso de crime praticado com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador é que a ação será pública incondicionada; conforme as regras antigas, para os menores de 18 anos; e pública condicionada a representação, para os maiores de 18 anos, pela lei nova mais benéfica.
Nem mesmo nos casos em que a vítima era menor de 18 (dezoito) anos ou de outra forma vulnerável, se pode aplicar a lei nova aos fatos anteriores. Primeiramente porque o estupro contra vulnerável, para o qual se estabeleceu pena mais gravosa do que os tipos penais que ele substituiu, é um tipo penal que não pode ser aplicado em tais hipóteses; e, em segundo lugar, porque no sistema anterior a presunção de violência do agora revogado art. 224, do Código Penal, não tornava pública a ação penal somente pelo fato de a vítima ser menor de 14 (quatorze) anos, alienada ou débil mental ou por qualquer outro motivo impossibilitada de oferecer resistência ao ofensor. A única circunstância que tornava pública incondicionada a ação penal, afora os casos de morte e lesão corporal, era o fato de o crime ter sido praticado com abuso do poder familiar ou da condição de padrasto, tutor ou curador

Noticiou-se na imprensa que a Procuradoria Geral da República propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 4301, de que é relator o Ministro Joaquim Barbosa), do novo art. 225, do Código Penal, sob alegação de que ele, por omissão, excluiu tacitamente da proteção da ação penal pública o estupro fundamental qualificado  praticado contra pessoa maior de 18 anos, de cuja conduta resulta lesão corporal grave ou morte (novos §§ 1º e 2º do art. 213), ao dizer que “nos Capítulos I e II deste Título” a ação penal é pública, mas condicionada à representação da vítima não vulnerável maior de 18 anos ou substituto

A alegação é aparentemente procedente. Contudo, não atenta para o disposto no art. 101, do Código Penal, que prevê ação penal pública para os chamados crimes complexos, ou seja, para aqueles crimes que abrangem duas ou mais figuras jurídicas que separadamente poderiam caracterizar crimes distintos. Para lesão corporal grave e morte a ação penal é pública incondicionada. Então, para o estupro de cuja conduta advém qualquer desses resultados, por se tratar de crime complexo próprio, nesse caso, a ação penal deverá ser pública incondicionada, ainda que o art. 225, “caput”, exija a representação, o que o faz quando tais resultados não estão presentes, obviamente. Com isso se pode dizer que mesmo com a Lei n. 12.015/09 a Súmula n. 608, do Supremo Tribunal Federal, continua rediviva, no sentido de que “no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.
Por outro lado, ainda que se considere o crime de estupro qualificado por lesões graves ou morte um crime preterdoloso, mesmo contra vítima não vulnerável maior de 18 anos, a ação penal é pública incondicionada, como o são a lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do Código Penal) e o roubo qualificado (art. 157, § 3º, do Código Penal) pelos resultados lesão grave ou morte (latrocínio).

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